Schadensersatzanspruch des Bieter auch ohne Rüge

Mit Erteilung des Zuschlages sind öffentliche Auftraggeber in der Vergangenheit davon ausgegangen, dass etwaige Vergabeverstöße im Verfahren keine nachteiligen Wirkungen mehr entfalten.
Das Risiko, dass übergangene Bieter Schadensersatzansprüche geltend machen, war überschaubar. Die Änderung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes dürfte hier jedoch ein Umdenken erforderlich machen. Mit Urteil vom 17. September 2019 hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass der Bestbieter, der zu Unrecht von der Wertung ausgeschlossen wurde, den entgangenen Gewinn aus dem Auftrag im Wege des Schadensersatzanspruches vom öffentlichen Auftraggeber verlangen kann. Es ist inbesondere nicht erforderlich, dass der Bieter den Vergaberechtsverstoß im Wege eines Nachprüfungsverfahrens zuvor geltend gemacht hat. Ein Mitverschulden des Bieters, welches die Höhe des Schadensersatzanspruches mindern könnte, liegt nach Auffassung des Bundesgerichtshofes jedenfalls dann nicht vor, wenn der Bieter den Vergaberechtsverstoß jedenfalls zuvor gerügt hat, dann jedoch die Rüge auf Bitte des öffentlichen Auftraggebers zurückgenommen hat, damit das Vergabeverfahren seinen Abschluss finden kann.