Praxistipp: Kann eine Partnerschaftsgesellschaft in die Rechtsform einer GmbH & Co KG wechseln und wie?

von Dr. Ekkehard Nolting

In einer Partnerschaftsgesellschaft ist nur die Ausübung eines freien Berufs der Partner zulässig. § 107 Abs. 1 S. 2 HGB lässt die Ausübung einer freiberuflichen Tätigkeit auch in der Form einer Handelsgesellschaft und damit insbesondere auch einer GmbH & Co KG zu. Viele Freiberufler liebäugeln mit dieser Rechtsform, weil sie weitere Haftungsbeschränkungen zulässt als die Partnerschaftsgesellschaft (mit beschränkter Berufshaftung).

1. Unter welchen Voraussetzungen ist die Ausübung freiberuflicher Tätigkeit in einer GmbH & Co KG zulässig?

• Die Gesellschafter müssen in der Gesellschaft ihre freiberufliche Tätigkeit ausüben. Eine passive, rein kapitalistische Beteiligung ist daher ausgeschlossen.
• Das Berufsrecht der ausgeübten Berufe muss die Ausübung auch in der Rechtsform der Personenhandelsgesellschaft zulassen. Das ist für die bundesrechtlich regulierten Berufe der Rechtsanwälte, Patentanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer der Fall.
• Bei den übrigen landesrechtlich regulierten Berufsrechten, insbesondere auch bei Ärzten, ist das nicht der Fall. Für Ärzte ist der Zusammenschluss in der Rechtsform der GmbH & Co KG verschlossen, bis die Landesgesetzgeber hier reagiert haben. Zur Zeit ist offen, ob die Landesgesetzgeber nicht aus verfassungs- und EU-rechtlichen Gründen gehalten sind, entsprechende Öffnungsklauseln zu erlassen.
• Zu beachten ist allerdings, dass berufsrechtliche Regelungen zwar den Wechsel in eine Personenhandelsgesellschaft gestatten, aber der sogenannten Doppelstöckigkeit und damit der besonderen Form der GmbH & Co KG entgegenstehen können.

2. Welche Schritte sind für den Formwechsel notwendig?

• Änderung des Gesellschaftsvertrags: Die Gesellschaft ist künftig nicht mehr Partnerschaftsgesellschaft sondern GmbH & Co KG.
• Weitere rechtsformbedingte Änderungen und Anpassungen (wichtig: Beschlussverfahren und Schiedsvereinbarung).

Achtung: Die Änderung des Gesellschaftsvertrags muss unbedingt aufschiebend bedingt durch die Eintragung der GmbH & Co KG im Handelsregister erfolgen, da die Eintragung konstitutiv ist. Wird die Änderung nicht entsprechend bedingt, besteht ein hohes Risiko, dass die Gesellschaft bis zur Eintragung nicht mehr Partnerschaftsgesellschaft aber auch noch nicht Kommanditgesellschaft ist. Sie wäre dann Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit unbeschränkter persönlicher Haftung der Gesellschafter.

• Gründung der (künftigen) Komplementär-GmbH durch die Partner (bei der personenidentischen GmbH & Co KG) oder die Partnerschaftsgesellschaft (bei der Einheits-GmbH & Co KG)
• Beitritt der Komplementär-GmbH in die Gesellschaft

Achtung: Der Eintritt darf ebenfalls nur aufschiebend bedingt durch die Eintragung der Kommanditgesellschaft in das Handelsregister erfolgen, da der Eintritt einer Kapitalgesellschaft in die Partnerschaftsgesellschaft unzulässig ist. Partner einer Partnerschaftsgesellschaft können nur natürliche Personen sein.

• Anmeldung des Statuswechsels zum Partnerschaftsregister
• Eintragung der KG im Handelsregister unter gleichzeitigem (aufschiebend bedingten) Beitritt der Komplementär-GmbH