Update: Corona: Aussetzung der Insolvenzantragspflicht

+++Update 27. März 2020 +++ Das CoVInsAG ist heute rückwirkend zum 1. März 2020 Gesetz geworden. Nachdem der Bundestag auf seiner Sitzung vom 25. März 2020 den Regierungsentwurf inhaltlich unverändert zur Beschlussfassung angenommen hat, hat der Bundesrat auf seiner Sitzung vom 27. März 2020 dem Gesetz zugestimmt. Das Gesetz tritt damit mit Wirkung zum 1. März 2020 in Kraft (Art. 6 Abs. 1 des Gesetzes zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht) und gilt mithin für alle Krisen, welche ab dem 1. März 2020 einen Eigenantrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens begründet oder erfordert hätten. Bereits gestellte Gläubigeranträge führen gleichwohl zur Eröffnung (aber auch nur dann), wenn der Insolvenzgrund bereits am 1. März 2020 vorlag. Die Themen um die Aussetzung selbst haben wir bereits in unserem Update vom 23. März 2020 beschrieben (siehe unten). Vier komplementäre Regelungen sollen dazu führen, dass die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht nicht dadurch leerläuft, dass sich Unternehmenslenker, Kunden, Lieferanten und Geldgeber wegen materiell-insolvenzrechtlicher Regeln gleichwohl restriktiv verhalten und das Unternehmen stattdessen daran „stirbt“.

1. Zahlungen im ordnungsgemäßen Geschäftsgang sollen für das verantwortliche Organ trotz Krise nicht haftungsbegründend sein.
2. Die Forderungen aus im Aussetzungszeitraum gewährten Krediten sollen in einem späteren Insolvenzverfahren nicht nachrangig und deren Rückführung bis zum 30. September 2023 nicht als gläubigerbenachteiligend einzustufen sein.
3.  Im Aussetzungszeitraum gewährte Kredite und Besicherungen sollen nicht als „sittenwidriger Beitrag zur Insolvenzverschleppung“ angesehen werden dürfen.
4. Rechtshandlungen des Unternehmens, welche Dritten im Aussetzungszeitraum eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht haben (und nach der insolvenzanfechtungsrechtlichen Rechtsprechung gleichgestellte Tatbestände), sollen in einem späteren Insolvenzverfahren vom Insolvenzverwalter nicht angefochten werden können. Eine Ausnahme gilt nur bei positiver Kenntnis des Dritten von der „Ungeeignetheit“ der Konsolidierungsbemühungen des Unternehmens.

Es bleibt zu erinnern, dass der wesentliche Unterstützungseffekt des Gesetzes lediglich darin besteht, die erforderliche Zeit für anstehende Konsolidierungsmaßnahmen einzuräumen, dieselben aber nicht ersetzt. Soweit Unternehmen solche Maßnahmen nicht ausschließlich aus eigener Kraft auflegen können (etwa durch Portfolio- und Ressourcenanpassungen, Inanspruchnahme von Kurzarbeitsregelungen etc.), wird es nicht nur auf den Umfang sondern vor allem auch auf die Effektivität staatlicher Untersützungsleistungen ankommen. Bei Letzterem zeichnet sich ab, dass die Schaffung entsprechender Haushaltstitel und die weitgehende Haftungsübernahme seitens der KfW bei erforderlichen Hausbankkrediten (80 % für große und 90 % für mittelständische Unternehmen) nicht ausreichend ist, solange

• die verbleibenden 10 bzw. 20 % Eigenhaftung anhand bisheriger Kriterien über die Statthaftigkeit von Risikoausweitungen beurteilt werden müssen

und

• für das Gesamtengagement Kapitaldienstfähigkeit nachzuweisen ist.

Hier wird dringlich gesetzgeberisch nachzusteuern sein.   ++Update 23. März 2020++ Am 23. März 2020 hat das Bundesministerium die Formulierungshilfe für das CoVInsAG auf seiner Internetseite im Wortlaut (im Folgenden:“der Entwurf“) veröffentlicht. Über die ersten Informationen vom Freitag dazu hatten wir bereits berichtet (siehe unten). Das CoVInsAG soll nunmehr als Art. 1 eines „Gesetzes zur Abmilderung der Folgen COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht“ in Kraft gesetzt werden. Nach dem Entwurf gehen die Erleichterungen deutlich weiter, als wir dies aus den Vorbildmaßnahmen anlässlich der Flutkatastrophen 2002 und 2013 kennen. Im Entwurf ist weiterhin die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht bis einschließlich zum 30. September 2020 vorgesehen. Nunmehr sind nur noch zwei Voraussetzungen für die Inanspruchnahme dieser Aussetzung geregelt:

1. Kausalität der COVID-19-Pandemie und
2. bestehende Beseitigungsaussicht der hierdurch eingetretenen Zahlungsunfähigkeit.

Worauf sich diese Aussicht gründen muss, ist nicht mehr geregelt bzw. eingeschränkt. Auch das Erfordernis eines Wirtschaftsprüfertestates ist aus dem Entwurf entfallen. Die gesetzgeberische Grundentscheidung setzt sich in Folgeregelungen für die Vorschriften über

• die Restschuldbefreiung,
• die Auszahlungshaftung von Geschäftsführern und Vorständen (§ 64 S.2 GmbHG, § 92 Abs. 2 AktG, et.al.)
• Die Beurteilung von Kreditgewährungen und Besicherungen und
• die Insolvenzanfechtung

mit entsprechenden Ausnahmen bzw. Erleichterungen fort. Da diese Regelungen noch sichtlichen redaktionellen und auch inhaltlichen Überarbeitungsbedarf zeigen, werden wir zu einem späteren Entwicklungsstand darauf eingehen. Die in unserem unten stehenden Bericht angesprochenen Nachweisprobleme werden durch eine Beweislastumkehr zugunsten der COVID-19-Bedingtheit einer Krise und zugunsten des Bestehens von Sanierungsaussichten deutlich entschärft. Zudem sollen diese Tatbestände vermutet werden, wenn am 31. Dezember 2019 Zahlungsunfähigkeit nicht vorgelegen hat. Für die Voraussetzungen dieser Vermutung selbst gibt es indes keine Beweiserleichterungen. Hieraus folgt:

Unternehmenslenker sollten dringend jetzt für die Dokumentation der wirtschaftlichen Verhältnisse zum Vermutungsstichtag (31. Dezember 2019) sorgen. Namentlich sollten die Jahresabschlüsse für 2019 unbedingt zeitnah fertiggestellt werden, um die Vermutung in Anspruch nehmen zu können. Bei vom Kalenderjahr abweichenden Geschäftsjahr empfiehlt sich ein Zwischenabschluss zum 31. Dezember 2019. Gut aufgestellt ist, wer zusätzlich hierzu stichtagsbezogen eine insolvenzrechtliche Betrachtung der Liquiditätslage zum 31. Dezember 2019 anstellt.

Stand 20. März 2020: Das Bundesministerium für Justiz und Verbraucherschutz hat heute (20. März 2020) den Entwurf für ein Gesetz zur Aussetzung der Insolvenzantragspflicht (CorInsAG) vorgelegt. Hintergrund: Im Falle von Insolvenzgründen (Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung) können Unternehmen und Personen die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen beantragen. Unternehmen mit haftungsbeschränkter Rechtsform sind verpflichtet, innerhalb von drei Wochen ab Eintritt eines Insolvenzgrundes einen solchen Antrag zu stellen. Bei Verstößen drohen verantwortlichen Geschäftsführer und Vorständen empfindliche zivil- und strafrechtliche Sanktionen. In Anbetracht abreißender Lieferketten und massiven Umsatzausfällen stehen viele Unternehmen mit dünner Kapitaldecke (also vor allem viele kleinere und mittlere Unternehmen und startups) vor Problemen; welche unter der geltenden Gesetzeslage nicht adäquat lösbar sind. Insoweit werden auch die zu erwartenden Hilfspakete nur begrenzte Beiträge leisten; vor allem aber werden sie in praxi zu spät für die Vermeidung einer Insolvenzantragspflicht wegen Zahlungsunfähigkeit zur Verfügung stehen. Durch die Neuregelung soll die Insolvenzantragspflicht für von der Corona-Pandemie betroffene Unternehmen bis zum 30. September 2020 ausgesetzt werden. In Anspruch genommen werden kann das aber nur unter bestimmten Voraussetzungen:

• Der Insolvenzgrund muss Folge der Pandemie sein,
• Es muss eine gute Chance für eine erfolgreiche Sanierung bestehen (Dies ist durch einen Wirtschaftsprüfer zu testieren).
• Es müssen die im Rahmen der Coronakrise angebotenen öffentlichen Hilfen beantragt aber noch nicht eingegangen sein
• oder es muss nachweislich mit potentiellen Geldgebern ernsthaft über eine Sanierung verhandelt werden.

Die vorstehende Frist soll durch einfache Rechtsverordnung bis längstens zum 31. März 2021 verlängert werden können. Nach gegenwärtigem Informationsstand ist insbesondere noch unklar, wie die damit einhergehenden Nachweisprobleme gelöst werden sollen. Eine strenge Kausalität wird in den wenigsten Fällen aufzuzeigen sein. Um im Ernstfall nicht mit dem Vorhalt konfrontiert zu werden, dass die Schieflage ohnehin manifest war – und auch ohne die Auswirkungen der Corona-Pandemie Insolvenz eingetreten wäre, sollten Geschäftsführer und Vorstände für ihr Unternehmen sehr genau dokumentieren, wie sich deren Liquidität entwickelt. Dann besteht zumindest eine Chance, eine Korrelation zu pandiemiebedingten Einschränkungen wie Öffnungsverboten, Reisewarnungen, Lieferabrissen und Mitarbeiterengpässen (etwa durch Infektionen, KiTA-Schließungen oder gar Ausgangssperren) aufzuzeigen.