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Der Bundestag hat in seiner letzten Sitzung des Jahres am 15. Dezember 2020 das Gesetz zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts verabschiedet. Es tritt am 1. Januar 2021 in Kraft. Mit ihm wird eine Richtlinie der EU umgesetzt.
Es soll einen neuen Rechtsrahmen schaffen, der es Unternehmen in der Phase einer drohenden Zahlungsunfähigkeit, in der noch keine Insolvenzantragspflicht besteht, erlaubt, sich auf Grundlage eines Restrukturierungsplans zu sanieren und ein Insolvenzverfahren abzuwenden. Für die Pflichten und die Haftung der Organe von Kapitalgesellschaften hat dieses Gesetz wichtige Folgen:
1. Insolvenzantragspflicht
Für eine Sanierung zu spät ist es, wenn bereits eine unbedingte Insolvenzantragspflicht der Organe der Gesellschaft eingetreten ist. Dann ist „ohne schuldhaftes Zögern“ der Insolvenzantrag zu stellen. Als Insolvenzgründe kommen Eintritt der Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung in Betracht:
Zahlungsunfähigkeit tritt ein, wenn die Gesellschaft nicht mindestens 90% ihrer fälligen Verbindlichkeiten spätestens innerhalb von 3 Wochen begleichen kann. In diesem Fall ist spätestens innerhalb von 3 Wochen Insolvenzantrag zu stellen; diese Karenzfrist darf jedoch nur und nur solange ausgeschöpft werden, wie realistische Aussicht besteht, die Zahlungsunfähigkeit innerhalb der Karenzfrist noch abzuwenden.
Überschuldung im insolvenzrechtlichen Sinne liegt vor, wenn zwei Voraussetzungen erfüllt sind: eine bilanzielle Überschuldung und eine negative Fortführungsprognose. Für die Fortführungsprognose ist vor allem maßgeblich, ob die Gesellschaft künftig ihre Zahlungsverpflichtungen erfüllen kann. Dieser Prognosezeitraum war bisher im Gesetz nicht festgelegt; in der Praxis wurde ein Zeitraum bis zu 24 Monate betrachtet. Ab 1. Januar 2021 legt ihn das Gesetz nun auf 12 Monate fest. Die Finanzplanung muss also auf diesen Zeitraum ausgerichtet sein und darf innerhalb dieses Zeitraums keine drohende Zahlungsunfähigkeit erkennen lassen. Stellt der antragspflichtige Geschäftsführer oder Vorstand also fest, dass bei bilanzieller Überschuldung innerhalb der nächsten 12 Monate auch noch eine Zahlungsunfähigkeit droht, hat er Insolvenzantrag zu stellen. Dafür hat der Gesetzgeber die Karenzfrist nun auf 6 Wochen verlängert und und der Antragspflichtige hat somit noch 6 Wochen Zeit, um Finanzmittel zu beschaffen und damit die drohende Zahlungsunfähigkeit innerhalb des Prognosezeitraums zu beseitigen.
2. Restrukturierung bei drohende Zahlungsunfähigkeit
Tritt innerhalb eines Prognosezeitraums von 24 Monaten eine drohende Zahlungsunfähigkeit ein, kann der Geschäftsführer einen Restrukturierungsplan erstellen und beim Restrukturierungsgericht ein Restrukturierungsvorhaben anzeigen. Selbst bei bestehender bilanzieller Überschuldung kann der Geschäftsführer also noch von der Restrukturierung Gebrauch machen, solange nicht innerhalb des kürzeren Zeitraums von 12 Monaten die Zahlungsunfähigkeit droht.
3. Ruhen der Insolvenzantragspflicht
Nach der Anzeige eines Restrukturierungsplan beim Restrukturierungsgericht ruht die Insolvenzantragspflicht. Tritt also während des Restrukturierungsverfahrens ein Insolvenzgrund (Zahlungsunfähigkeit oder rechtliche Überschuldung) ein, muss zunächst kein Insolvenzantrag gestellt werden; an seine Stelle tritt die Pflicht der Anzeige an das Restrukturierungsgericht. Hebt das Restrukturierungsgericht daraufhin die Restrukturierungssache auf, lebt damit die Insolvenzantragspflicht wieder auf und ist unverzüglich zu erfüllen. Das Restrukturierungsgericht kann aber auch von der Aufhebung absehen, wenn mit Blick auf den erreichten Stand der Restrukturierung die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens nicht im Interesse der Gesamtheit der Gläubiger läge.
4. Zahlungsverbote nach Eintritt der Insolvenz
Nach Eintritt der rechtlichen Überschuldung (bilanzielle Überschuldung und drohende Zahlungsunfähigkeit binnen 12. Monaten) oder Zahlungsunfähigkeit, also bei Vorliegen eines Insolvenzantragsgrundes, ist es dem Geschäftsführer untersagt, noch Zahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen vorzunehmen. Das war bisher so und bleibt so, nur dass die entsprechenden Vorschriften aus dem GmbHG bzw. AktG herausgenommen und in die Insolvenzordnung übernommen werden (§ 15b InsO), um den insolvenzrechtlichen Charakter deutlich zu machen. Ausgenommen vom Zahlungsverbot sind Zahlungen, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar sind. Mit dieser Sorgfalt nicht vereinbar sind sämtliche Zahlungen nach Überschreiten der Karenzfristen für die Insolvenzantragstellung, also 3 Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit bzw. 6 Wochen nach Eintritt der Überschuldung.
Zulässig sind innerhalb der Antragsfrist solche Zahlungen, die im ordentlichen Geschäftsgang erfolgen und Maßnahmen zur nachhaltigen Beseitigung der Insolvenzantragspflicht oder der Vorbereitung eines Insolvenzantrags dienen. Ebenfalls mit der Sorgfalt eines gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar sind Zahlungen, die im Antragsverfahren mit der Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters erfolgt sind. Und schließlich ist bis zur Insolvenzantragstellung die Zahlung der Arbeitnehmeranteile an die Sozialversicherung erlaubt.
Während der „Rechtshängigkeit einer Restrukturierungssache“, also nach der Anzeige der Restrukturierungssache an das Restrukturierungsgericht (s.o. unter 2) und bis zu seiner Aufhebung, gelten sämtliche Zahlungen im ordnungsgemäßen Geschäftsgang als mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters vereinbar, sofern er dem Restrukturierungsgericht den Eintritt eines Insolvenzgrundes ordnungsgemäß angezeigt hat.
Bei einem Verstoß gegen diese Zahlungsverbote schuldet der Geschäftsführer Rückzahlung der geleisteten Beträge in die Insolvenzmasse. Bisher galt das ausnahmslos für sämtliche Zahlungen unabhängig davon, ob der Gesellschaft bzw. der Gesamtheit der Gläubiger dadurch ein Schaden entstanden war. Künftig kann der Geschäftsführer aber nachweisen, dass der Gläubigergesamtheit ein geringerer Schaden entstanden ist. Damit hat der Gesetzgeber klargestellt, dass es der Sache nach um einen Schadensersatzanspruch geht, der auch von der die D&O-Versicherung der Geschäftsleiter gedeckt ist. Hierzu hatte kürzlich eine Entscheidung des OLG Düsseldorf für Verunsicherung gesorgt, die eine Einstandspflicht der D&O-Versicherung verneint hatte, weil es sich – so die Rechtsprechung bisher – bei dem Anspruch nicht um einen Schadensersatzanspruch handeln solle, für den die D&O-Versicherung eintrittspflichtig sei. Der BGH hatte allerdings dies auch schon kürzlich in einem Urteil vom 18. November 2020 korrigiert (wir berichteten auf unserer homepage).
5. Geschäftsführerhaftung in der Restrukturierung
Im Restrukturierungsverfahren haften die Geschäftsführer dafür, dass sie die Geschäfte ebenfalls mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters führen und dabei die Interessen der Gesamtheit der Gläubiger berücksichtigen (§ 43). Die Perspektive für die Geschäftsführer ändert sich folglich: Wurde das Interesse der Gesellschaft bisher maßgeblich von den Gesellschaftern geprägt, hatte der Geschäftsführer also im Wesentlichen die Interessen der Gesellschafter zu verfolgen, die diese ggf. in Weisungsbeschlüssen konkretisierten, hat er im Restrukturierungsverfahren vorrangig die Interessen der Gläubigergesamtheit im Blick zu behalten. Die Gesellschafterinteressen haben im Konfliktfall dahinter zurück zu treten. Das muss Auswirkungen auf die Verbindlichkeit von Weisungsbeschlüssen der Gesellschafterversammlung haben.
Verletzen die Geschäftsleiter diese Verpflichtung, schulden sie der Gesellschaft den Ersatz des ihren Gläubigern entstandenen Schadens (§ 43 Abs. 1 S. 2). Maßgeblich ist also der Schaden, der den Gläubigern im Restrukturierungsverfahren durch das pflichtwidrige Verhalten des Geschäftsleiters entsteht, indem ihnen letztlich eine geringere Quote auf ihre Forderungen zufällt. Die Gläubiger können diesen Schaden aber nicht direkt gegenüber dem Geschäftsleiter geltend machen. Der Anspruch steht der Gesellschaft zu, die darauf nicht verzichten darf. Die Restrukturierungsmasse des Schuldners ist also durch den Geschäftsleiter wieder so aufzufüllen wie sie wäre, hätte er die Interessen der Gesamtheit der Gläubiger mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters erfüllt. Dass der Schaden nur schwer zu bestimmen sein wird, liegt dabei auf der Hand.
6. Beteiligung der Gesellschafter
Grundsätzlich besteht für den GmbH-Geschäftsführer die Verpflichtung, eine Gesellschafterversammlung einzuberufen, wenn er eine drohende Zahlungsunfähigkeit innerhalb des kritischen Zeitraums von 24 Monaten festgestellt hat. Die Gesellschafter müssen dann geeignete Maßnahmen zur Beseitigung der drohenden Zahlungsunfähigkeit beschließen. Kritisch wird es für den Geschäftsführer, wenn die Gesellschafter auf solche Maßnahmen verzichten und den Geschäftsführer zugleich anweisen, die Anzeige einer Restrukturierung zu unterlassen. Letzteres greift beträchtlich in die Interessen der Gesellschafter ein, da im Restrukturierungsverfahren ggf. auch gegen ihren Willen ein debt to equity swap – also die gesellschaftsrechtliche Beteiligung der Gläubiger – oder sonstige ihre Gesellschafterstellung oder Interessen berührende Maßnahmen im Restrukturierungsplan beschlossen werden können (§ 2 Abs. 3). Die Begründung des Regierungsentwurfs hält diese Eingriffe auch in einer so frühen Phase vor der eigentlichen Insolvenz – 24 Monate vor Eintritt der Zahlungsunfähigkeit – für gerechtfertigt, weil die drohende Zahlungsunfähigkeit auch die Stellung eines Insolvenzantrags erlaube (§ 18 InsO) und auch die Insolvenzordnung vergleichbare Eingriffe vorsehe. Allerdings darf der Geschäftsführer wegen drohender Zahlungsunfähigkeit nicht eigenmächtig einen Insolvenzantrag stellen sondern hat einen zustimmenden Gesellschafterbeschluss einzuholen. Lehnen die Gesellschafter daher die Einleitung eines Restrukturierungsverfahrens ab, wird der Geschäftsführer auch daran gebunden sein.
Allerdings hatte sich die Sachlage nach dem Regierungsentwurf noch anders dargestellt: Der ursprüngliche Regierungsentwurf hatte vorgesehen, dass im Falle einer innerhalb der nächsten 24 Monate drohenden Zahlungsunfähigkeit der Geschäftsführer vorrangig die Interessen seiner Gläubiger zu wahren hatte. Eine Verletzung dieser Pflicht sollte zu einer Schadensersatzhaftung des Geschäftsführers führen. Dann wäre er aber insoweit auch nicht mehr an einen ablehnenden Beschluss der Gesellschafter gebunden gewesen und hätte im vorrangigen Glaubigerinteresse auch gegen den Willen der Gesellschafter ein Restrukturierungsverfahren einleiten müssen. In diesem Punkt war daher die Begründung des Regierungsentwurfs nicht stichhaltig. Diese äußerst problematische und für Geschäftsführer und Vorstände unerhört gefährliche Regelung ist jedoch in letzter Minute durch den Rechtsausschuss gestrichen worden.
7. Aussetzung der Insolvenzantragspflicht für COVID-Betroffene
Die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht aufgrund der COVID-Pandemie wegen Überschuldung – nicht wegen Zahlungsunfähigkeit (!) – ist schließlich noch einmal bis zum 31. Januar 2021 verlängert worden. Das gilt allerdings nur für die Unternehmen, die in der Zeit vom 1. November bis 31. Dezember 2020 einen Antrag auf die Gewährung finanzieller Hilfeleistungen im Rahmen der staatlichen Hilfeprogramme zur Abmilderung der Pandemiefolgen gestellt haben. Damit soll vermieden werden, dass Unternehmen, die Anspruch auf staatliche Unterstützung haben, die aber wegen bürokratischer Hürden bisher nicht ausgezahlt worden ist, nur deswegen einen Insolvenzantrag stellen müssen. Die Aussetzung gilt hingegen nicht für Unternehmen, die aus anderen Gründen sich in einer Insolvenzlage befinden oder zahlungsunfähig sind. Es hilft denjenigen, die bilanziell überschuldet sind und aufgrund eines jetzt aufgestellten Liquiditätsplans feststellen, dass ihnen innerhalb des Prognosezeitraums die Zahlungsunfähigkeit droht. Gleichzeitig wurde der Prognosezeitraum von 12 auf 4 Monate verkürzt, wenn die Überschuldung auf die COVID-19-Pandemie zurück zu führen ist. Damit soll der Prognoseunsicherheit in der gegenwärtigen Pandemielage Rechnung getragen werden.
Es hilft aber wiederum nur, wenn absehbar ist, dass durch die noch ausstehenden staatlichen Unterstützungen die drohende Zahlungsunfähigkeit abgewendet werden wird. Andernfalls tritt die Antragspflicht am 1. Februar 2021 ein, wenn trotz der Unterstützungsleistungen die Zahlungsunfähigkeit weiterhin – und dann innerhalb der nächsten 12 Monate – drohen sollte.
