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Seit Inkrafttreten des neuen Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) im Mai 2018 stolperten Personaler immer wieder über das Schriftformerfordernis, das § 26 Abs. 2 S. 3 BDSG für eine Einwilligung des Beschäftigten vorsah. Insbesondere im Bewerbungsverfahren, bei dem eine Verarbeitung der in Bewerbungsunterlagen oft enthaltenen besonders sensiblen personenbezogenen Daten oftmals nur mit Einwilligung des Bewerbers erlaubt ist, führte das Schriftformerfordernis zu einem erheblichen und bürokratisch anmutenden Aufwand für Personalabteilungen und Betroffene.
Das hat nun auch der Gesetzgeber erkannt und hat mit dem 2. Datenschutz-Anpassungs- und Umsetzungsgesetz reagiert. Seit 26. November 2019 lautet § 26 Abs. 2 S. 3 BDSG nunmehr: „Die Einwilligung hat schriftlich oder elektronisch zu erfolgen, soweit nicht wegen besondere Umstände eine andere Form angemessen ist.“ Noch ist nicht ganz klar, ob mit „elektronisch“ die elektronische Form nach §§126 Abs. 3, 126a BGB gemeint sein soll. Nach der Gesetzesbegründung sollen die Voraussetzungen unter denen die Einwilligung eingeholt werden kann, erleichtert werden und es heißt dort ausdrücklich: „Da die Einwilligung elektronisch erfolgen kann, genügt es beispielsweise, dass der Arbeitgeber sie als E-Mail abspeichert.“ Eine E-Mail enthält aber nicht zwingend eine qualifizierte elektronische Signatur, die nach §§ 126 Abs. 3, 126a BGB erforderlich wäre. Das in der Gesetzesbegründung genannte Beispiel spricht also dafür, dass „elektronisch“ etwas anderes meint und für den Gesetzgeber die im Datenschutzrecht wichtige Nachweisfunktion leitend war. Es dürfte daher ausreichen, wenn die Einwilligung per E-Mail ohne qualifizierte Signatur erteilt wird, solange die einwilligende Person erkennbar ist und die zum Nachweis gespeicherte E-Mail vor nachträglichen Änderungen geschützt ist. Damit scheint nun auch eine Einwilligung durch „Button“ oder Opt-In, z. B. im Rahmen einer Bewerbungsplattform im Internet möglich.
