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Beraterverträge zwischen Aktiengesellschaften und Beratungsgesellschaften, deren Vorstand zugleich Mitglied des Aufsichtsrats ist, bedürfen der vorherigen Zustimmung des Aufsichtsrats

- Rückzahlungspflicht trifft Aufsichtsratsmitglied persönlich -

Die Vergütung von Aufsichtsräten bei der Aktiengesellschaft ist durch die Hauptversammlung festzusetzen (§ 113 AktG). Schließt ein Aufsichtsrat daneben einen Dienst- oder Werkvertrag (i.d.R. geht es um "Beratungsverträge"), bedarf dies der vorherigen Zustimmung des Aufsichtsrats. Damit soll einerseits vermieden werden, dass Aufsichtsratsmitglieder sich ihre Aufsichtsratstätigkeit zusätzlich vergüten lassen und dadurch § 113 AktG umgangen wird; andernfalls soll eine ungute Beeinflussung der Aufsichtsratsmitglieder durch den Vorstand verhindert werden, die einer ordnungsgemäßen Erfüllung der Kontrollaufgabe entgegenstehen könnte.
Bereits vor geraumer Zeit hatte der BGH entschieden, dass dies auch gilt, wenn der Beratervertrag mit einer Gesellschaft geschlossen wird, deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer das Aufsichtsratsmitglied ist (BGH vom 3. Juli 2006 - II ZR 151/04). Nun ging es um einen Fall, in dem der Beratungsvertrag mit einer Aktiengesellschaft geschlossen worden war, deren Vorstand das Aufsichtsratsmitglied war, an der es aber nicht beteiligt war und von der es auch keine erfolgsabhängige Vergütung erhielt. Dennoch hat der BGH (Urteil vom 29. Juni 2021 - II ZR 75/20) auch hier § 114 AktG angewendet: Auch hier gehe es darum, die Aktiengesellschaft vor verdeckten Aufsichtsratsvergütungen und der Gefährdung einer unvoreingenommenen und unabhängigen Überwachung der Vorstandstätigkeit zu schützen. Das gelte auch, wenn der Vorstand lediglich ein Festgehalt erhalte und damit nicht unmittelbar von dem Beraterhonorar profitiere; auch das Festgehalt müsse durch die Beratungstätigkeit erst erwirtschaftet werden.
Da der Aufsichtsrat dem Beratervertrag nicht vorher zugestimmt hatte, war er unwirksam und die vereinnahmten Honorare mussten der klagenden Aktiengesellschaft erstattet werden. Besonders bitter für den Aufsichts-rat: Die Erstattungspflicht trifft dabei nach § 114 Abs. 2 S. 1 AktG nach Ansicht des BGH das Aufsichtsratsmitglied persönlich, nicht die die Honorare einnehmende Gesellschaft.
Diese Grundsätze gelten auch für Aufsichtsratsmitglieder in der GmbH, sofern das nicht - was nur bei fakultativem Aufsichtsrat möglich ist - durch die Satzung ausgeschlossen ist.