Beraterverträge zwischen Aktiengesellschaften und Beratungsgesellschaften, deren Vorstand zugleich Mitglied des Aufsichtsrats ist, bedürfen der vorherigen Zustimmung des Aufsichtsrats

- Rück­zah­lungs­pflicht trifft Auf­sichts­rats­mit­glied persönlich -

Die Ver­gü­tung von Auf­sichts­rä­ten bei der Akti­en­ge­sell­schaft ist durch die Haupt­ver­samm­lung fest­zu­set­zen (§ 113 AktG). Schließt ein Auf­sichts­rat dane­ben einen Dienst- oder Werk­ver­trag (i.d.R. geht es um “Bera­tungs­ver­trä­ge”), bedarf dies der vor­he­ri­gen Zustim­mung des Auf­sichts­rats. Damit soll einer­seits ver­mie­den wer­den, dass Auf­sichts­rats­mit­glie­der sich ihre Auf­sichts­rats­tä­tig­keit zusätz­lich ver­gü­ten las­sen und dadurch § 113 AktG umgan­gen wird; andern­falls soll eine ungu­te Beein­flus­sung der Auf­sichts­rats­mit­glie­der durch den Vor­stand ver­hin­dert wer­den, die einer ord­nungs­ge­mä­ßen Erfül­lung der Kon­troll­auf­ga­be ent­ge­gen­ste­hen könnte.
Bereits vor gerau­mer Zeit hat­te der BGH ent­schie­den, dass dies auch gilt, wenn der Bera­ter­ver­trag mit einer Gesell­schaft geschlos­sen wird, deren allei­ni­ger Gesell­schaf­ter und Geschäfts­füh­rer das Auf­sichts­rats­mit­glied ist (BGH vom 3. Juli 2006 — II ZR 151/04). Nun ging es um einen Fall, in dem der Bera­tungs­ver­trag mit einer Akti­en­ge­sell­schaft geschlos­sen wor­den war, deren Vor­stand das Auf­sichts­rats­mit­glied war, an der es aber nicht betei­ligt war und von der es auch kei­ne erfolgs­ab­hän­gi­ge Ver­gü­tung erhielt. Den­noch hat der BGH (Urteil vom 29. Juni 2021 — II ZR 75/20) auch hier § 114 AktG ange­wen­det: Auch hier gehe es dar­um, die Akti­en­ge­sell­schaft vor ver­deck­ten Auf­sichts­rats­ver­gü­tun­gen und der Gefähr­dung einer unvor­ein­ge­nom­me­nen und unab­hän­gi­gen Über­wa­chung der Vor­stands­tä­tig­keit zu schüt­zen. Das gel­te auch, wenn der Vor­stand ledig­lich ein Fest­ge­halt erhal­te und damit nicht unmit­tel­bar von dem Bera­ter­ho­no­rar pro­fi­tie­re; auch das Fest­ge­halt müs­se durch die Bera­tungs­tä­tig­keit erst erwirt­schaf­tet werden.
Da der Auf­sichts­rat dem Bera­ter­ver­trag nicht vor­her zuge­stimmt hat­te, war er unwirk­sam und die ver­ein­nahm­ten Hono­ra­re muss­ten der kla­gen­den Akti­en­ge­sell­schaft erstat­tet wer­den. Beson­ders bit­ter für den Auf­sichts-rat: Die Erstat­tungs­pflicht trifft dabei nach § 114 Abs. 2 S. 1 AktG nach Ansicht des BGH das Auf­sichts­rats­mit­glied per­sön­lich, nicht die die Hono­ra­re ein­neh­men­de Gesellschaft.
Die­se Grund­sät­ze gel­ten auch für Auf­sichts­rats­mit­glie­der in der GmbH, sofern das nicht — was nur bei fakul­ta­ti­vem Auf­sichts­rat mög­lich ist — durch die Sat­zung aus­ge­schlos­sen ist.