Verhaltenspflichten und Haftungsrisiken von fakultativen Aufsichtsratsmitgliedern anlässlich der Aussetzung der Insolvenzantragspflicht

Von: Jörg-Dieter Battke

In unserem gesonderten Beitrag „Verlängerung der Aussetzung der Insolvenzantragspflicht bei pandemiebedingter Krise“ haben wir dargestellt, unter welchen engen Voraussetzungen eine Aussetzung der Insolvenzantragspflicht auf Grundlage des COVID-19-Insolvenzaussetzungsgesetzes (COVInsAG) in Betracht kommt.

Hierbei ist die Geschäftsführung aus Gründen einer anderenfalls drohenden zivilrechtlichen Haftung sowie einer eventuellen strafrechtlichen Verantwortung gut beraten genau zu prüfen, ob die Voraussetzungen der Aussetzung im Einzelnen vorliegen.

Eine Vielzahl von Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbH) im gewerblichen und kommunalen Bereich verfügt über einen freiwilligen respektive fakultativen Aufsichtsrat. Diesem obliegt regelmäßig die Verpflichtung zur Überwachung der Geschäftsführung. Diese Überwachungspflicht besteht fortdauernd und erstreckt sich auf sämtliche Leitungsaufgaben der Geschäftsführung.

In der Krise der Gesellschaft ist der Aufsichtsrat zu einer deutlich erhöhten Kontrolle und Beratung der Geschäftsführung verpflichtet. Hierbei obliegt dem Aufsichtsrat insbesondere auch die Verpflichtung, auf eine rechtzeitige Stellung eines Insolvenzantrages durch die Geschäftsführung hinzuwirken.

Dieser Pflichtenkatalog begründet für den Aufsichtsrat das Dilemma, dass er seinerseits überprüfen muss, ob ein Insolvenzgrund vorliegt und ausnahmsweise deshalb kein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt werden muss, weil die Voraussetzungen der Aussetzung der Insolvenzantragspflicht im konkreten Einzelfall erfüllt sind.

Die Regelungen des COVInsAG zu den Voraussetzungen der Aussetzung der Insolvenzantragspflicht sind vielschichtig und nicht ohne Weiteres aus sich heraus verständlich. Insbesondere arbeitet das Gesetz mit Annahmen, deren Beurteilung in der Praxis erhebliche Schwierigkeiten und Probleme verursachen kann. Exemplarisch sei darauf hinzuweisen, dass lediglich solche Unternehmen von der Antragspflicht befreit sind, die berechtigterweise davon ausgehen dürfen, dass die beantragten Hilfen auch tatsächlich gewährt werden und diese auch ausreichend sind, um den Insolvenzgrund zu beseitigen. Wann aber darf ein Unternehmen davon ausgehen, dass die Unterstützung tatsächlich gewährt wird und diese den Insolvenzgrund beseitigt?

Insofern ist es aus Sicht des Aufsichtsrates nicht ausreichend, sich auf die Informationen und eventuell angeforderten Berichte der Geschäftsführung zu verlassen. Denn zu einer effizienten und rechtmäßigen Überwachung gehört immer die Kontrolle durch eigene Würdigung und Wertung des Aufsichtsrats. Für diese Zwecke ist es dem Aufsichtsrat z. B. möglich Unterlagen des Unternehmens einzusehen und zu prüfen sowie insbesondere auch Sachverständige mit bestimmten Aufgaben zu beauftragen.

Von diesem Instrumentarium zur Beschaffung von Informationen, die wiederum Grundlage seiner Willensbildung sind, sollte der Aufsichtsrat in Zweifelsfällen Gebrauch machen. Zum einen deshalb, um seine Überwachungstätigkeit pflichtgemäß zu erfüllen und sich zum anderen nicht einer zivilrechtlichen Haftung und strafrechtlichen Verantwortung auszusetzen.

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