Leistungsbestimmungsrecht und seine Grenzen

Von: Dr. Ludger Meuten

Das Vergaberecht bestimmt, wie beschafft, nicht was beschafft wird.

Der Auftraggeber ist daher grundsätzlich frei, zu entscheiden, welchen Gegenstand er erwerben will und welche Eigenschaften dieser Gegenstand aufweisen muss. Dieses Leistungsbestimmungsrecht findet seine Grenzen jedoch in dem Gebot der produktneutralen Ausschreibung. Vor Ausübung seines Leistungsbestimmungsrecht muss der Auftraggeber daher folgende Punkte beachten:

• Die Bestimmung des zu beschaffenen Gegenstandes muss sachlich         gerechtfertigt sein.
• Es müssen vom Auftraggeber nachvollziehbare, objektive und                 auftragsbezogene Gründe angegeben werden.
• Die Bestimmung darf nicht willkürlich getroffen werden, die vom           Auftraggeber genannten Gründe für die Beschaffung eines                       bestimmten Gegenstandes müssen tatsächlich vorhanden sein.
• Die Leistungsbestimmung darf andere Wirtschaftsteilnehmer nicht       diskriminieren.

In der vom Oberlandesgericht München am 26. März 2020 getroffenen Entscheidung hatte der Auftraggeber zwar formal und produktneutral ausgeschrieben, jedoch zahlreiche Einzelanforderungen an das Produkt aufgestellt, so dass letztlich nur das Produkt einer einzigen Firma in Betracht kam. So konnte die Antragstellerin in dem Verfahren 41 Produkte anführen, die den Anforderungen mindestens in einem Detail nicht genügten, wohingegen nur ein Produkt alle Anforderungen erfüllte. Nach Auffassung des Oberlandesgericht München konnte die Vergabestelle nicht darlegen, dass die Erfüllung aller – zur Festlegung auf ein bestimmtes Produkt führenden – Anforderungen aus objektiven, tatsächlich vorhandenen auftragsbezogenen Gründen notwendig war. Die Ausschreibung war im Ergebnis aufzuheben.